타인의 토지 위에 있는 묘는 분묘기지권이라 하여 지상권과 유사한 일종의 물권으로써 관습법상 인정됩니다. 분묘기지권은 무조건 인정되는 것은 아니고 그 성립요건이 필요합니다.
① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우
② 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우
③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우
이 세가지 가운데 한 가지 요건만 갖추면 분묘기지권은 성립합니다. 즉, 돌아가신 아버지가 승낙하신게 사실이라면 상대는 분묘기지권을 주장할 수 있으며 이장을 요구할 수 없습니다. 만약 승낙한 사실이 없다면 분묘가 설치된지 10년으로 20년의 점유시효를 취득하지 못했으므로 이장을 요구할수 있습니다.
상대가 묘를 확장 했다고 했는데 그 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 본다는 판례가 있습니다. (대법원 판례 85다카2496) 즉, 분묘기지의 범위는 봉분이 있는 토지 뿐만 아니라 제사를 위해 필요한 범위까지 토지 사용권리가 있습니다.
소유주 허락없이 산에 있는 나무를 자른행위는 산림절도죄에 해당되며 7년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다. (산림자원의 조성및 관리에 관한 법률 제 73조)
위에서 설명했듯이 이 경우 분묘기지권에 해당된다면 이장을 요구할수 없으며 단, 아버지에게 사용목적으로 약정한 일정 금액을 지불하지 않았다면 사용료를 요구할 수 있습니다.
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