타인의 토지 위에 있는 묘는 분묘기지권이라 하여 지상권과 유사한 일종의 물권으로써 관습법상 인정됩니다. 분묘기지권은 무조건 인정되는 것은 아니고 다음의 세가지 성립요건이 필요합니다.
① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우
② 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유 함으로써 시효로 인하여 취득한 경우
③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우
이 세가지 중 한 가지 요건만 갖추면 분묘기지권은 성립합니다.
먼저, 묘지가 언제부터 점유하고 있었는지 여부와 돌아가신 아버지의 승낙여부를 확인해보시기 바랍니다. 즉, 돌아가신 아버지가 분묘설치를 승낙하셨거나, 승낙하지 않았더라도 분묘가 설치된 후 20년 동안 평온,공연하게 별다른 문제 없이 점유하고 있었다면 점유취득시효로 분묘기지권이 인정되므로 이장을 요구할 수 없습니다. 만약 이 세가지 요건에 불성립한다면 귀하가 원상회복명령(이장요구)과 불법행위에 따른 손해배상청구(민법 제 750조)가 가능합니다.
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